Het Gerechtshof Den Haag heeft recent moeten oordelen over het hoger beroep van een kennis-migrant, wiens arbeidsovereenkomst door de Kantonrechter in eerste aanleg was ontbonden op grond van de zogenaamde ‘h-grond’. Die behelst de bevoegdheid van de Kantonrechter om een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ‘andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.
De bekendste voorbeelden van het gebruik van de h-grond zijn het opzeggen van het dienstverband van een werknemer die in detentie verkeert, of van een werknemer die geen verblijfsvergunning (meer) heeft. In de onderhavige casus wordt de ontbinding echter niet gebaseerd op één van deze voorbeelden.
De onderhavige situatie betrof een werknemer met de status van kennismigrant, wat betekent dat hij een verblijfsvergunning voor maximaal vijf jaar heeft. Indien de arbeidsovereenkomst met de werkgever eindigt, moet hij binnen drie maanden een andere functie in Nederland vinden om zijn verblijf in Nederland te kunnen verlengen.
De werkgever heeft tijdens de duur van het dienstverband herhaaldelijk geprobeerd de werknemer in kwestie te plaatsen bij een klant, maar dit is ondanks vele pogingen niet gelukt. Na de laatste mislukte poging heeft de werkgever aan de werknemer een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar de werknemer heeft dit niet geaccepteerd.
De werknemer meldt zich vervolgens ziek, waarbij de bedrijfsarts oordeelt dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Tussen partijen wordt nog mediation ingezet, maar ook dat leidt niet tot een minnelijke oplossing. De werkgever verzoekt daarop ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de Kantonrechter op de h-grond, omdat ondanks alle verrichte inspanningen het niet is gelukt de werknemer bij opdrachtgevers te plaatsen. De Kantonrechter wijst dit verzoek toe, waarop de werknemer hoger beroep instelt.
Voldoende onderbouwd?
Het Hof overweegt allereerst dat vaststaat dat de werknemer er niet in is geslaagd opdrachten te verwerven om declarabele werkzaamheden te verrichten. Dit betekent, aldus het Hof, dat de mogelijkheid om werknemer commercieel in te zetten ondermaats is gebleven. De vraag is of dit voldoende is om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond te komen.
De werknemer stelt namelijk dat feitelijk sprake is van een zogenaamde d-grond (ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden), maar dat werkgever deze grond niet gebruikt omdat hij dit onvoldoende kan onderbouwen en dus de h-grond gebruikt om dit te repareren. Verder stelt de werknemer dat het voor risico van de werkgever moet komen dat deze de werknemer niet kan plaatsen.
Geen ervaring
Het Hof deelt de visie van de werknemer niet en oordeelt dat de werknemer zelf bewust de keuze heeft gemaakt om buiten zijn land van herkomst (Turkije) te solliciteren op een functie waar hij nog geen ervaring in heeft. De werknemer was een zeer ervaren IT specialist, maar solliciteerde op een functie van Consultant, een functie die hij nog niet eerder had bekleed. Door deze eigen keuze heeft de werkgever geen bijzondere zorgplicht jegens de werknemer als kennismigrant.
Het Hof overweegt verder dat de werkgever de werknemer diverse andere functies heeft aangeboden en dus niet ‘de stekker er te vroeg heeft uitgetrokken’. Het Hof is van mening dat de werkgever de werknemer voldoende heeft ingespannen om de werknemer te begeleiden en hem alsnog op opdrachten te plaatsen.
Omdat die plaatsing niet is gelukt, kan de werkgever geen invulling geven aan de arbeidsovereenkomst en kan van haar in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing is niet aan de orde, mede nu de werknemer niet heeft weersproken dat er geen andere passende of beschikbare functie beschikbaar zou zijn.
Het Hof oordeelt dat sprake is van een voldragen h-grond, waardoor er geen reden is voor toekenning van een billijke vergoeding naast de wettelijke transitievergoeding. De werkgever valt immers geen (ernstig) verwijt te maken van de ontstane situatie.
Geen extra zorgplicht
Bijzonder in deze casus is dat de ontbinding op de h-grond niet gerelateerd is aan het niet werkzaam kunnen zijn vanwege het ontbreken van een vereiste vergunning, maar het niet aanwezig zijn van werkzaamheden, waardoor in redelijkheid van de werkgever niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Het feit dat de werknemer als kennismigrant werkzaam was, speelt wel een rol bij de overwegingen, maar maakt niet dat op de werkgever een extra zorgplicht lag.
Door: Anne-Marie van den Belt
