Massaclaims komen in Nederland steeds vaker voor en gaan om steeds grotere bedragen. Denk aan recente miljardenclaims tegen Apple in Nederland. De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA), die op 1 januari 2020 inging, maakt collectieve claims makkelijker. Volgens Frank Kroes, partner bij advocatenkantoor Baker McKenzie en gespecialiseerd in onder andere massaclaims, ligt het aantal zaken ligt sindsdien twee tot drie keer zo hoog als voorheen.
Zijn massaclaims niet van oudsher vooral een Amerikaans fenomeen?
‘Niet per se. Er zijn veel zaken die leiden tot schade bij heel veel mensen. Of het nou gaat om een product dat defect is, of om ‘misselling’ van rentederivaten door banken bijvoorbeeld. Neem de DES-zaak: over een geneesmiddel tegen vruchtbaarheidsproblemen met negatieve gevolgen voor de gezondheid. Daar is eind jaren tachtig tot in de jaren negentig veel over geprocedeerd. Uiteindelijk is de zaak geregeld tussen de verzekeraars van de farmaceutische producenten en de stichtingen die opkwamen voor slachtoffers. De verzekeraars en de stichtingen wilden dat de regeling gold voor alle DES-slachtoffers.
In 2005 is daarvoor een wet voor gemaakt, de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM). Die wet bestaat nog steeds. Volgens die wet kan het gerechtshof Amsterdam een vaststellingsovereenkomst tussen beide partijen in een massaschadezaak algemeen verbindend verklaren. De vaststellingsovereenkomst geldt dan voor de hele groep benadeelden, behalve voor de mensen die eruit stappen middels een opt-out.’
Hoe werkten massaclaims onder de WCAM?
‘Je moest een schikking treffen. Als de boosdoener dat niet wilde, moest je eerst op de een of andere manier procederen. Er was wel collectieve actie mogelijk, maar je kon geen schadevergoeding in geld vorderen. Meestal werd er dan eerst een collectieve actie opgestart en een verklaring van recht gevraagd. Als het dan vervolgens om een schadevergoeding ging, moesten alle slachtoffers vervolgens nog afzonderlijk gaan procederen om die te krijgen.
Een omslachtig model natuurlijk. Volgens dat model werd bijvoorbeeld geprocedeerd in de Dexia-zaken over leaseovereenkomsten, in de zaken rond de herwaardering van de oliereserves van Shell en in de zaak over beleggersschade rond de nationalisatie van Fortis. De nieuwe wet WAMCA biedt een betere oplossing, omdat je nu wel in een collectieve actie schadevergoeding in geld kunt vorderen.’
Er lopen diverse collectieve claims in Nederland, zoals de twee miljardenclaims tegen Apple in Nederland en diverse privacyclaims. Vallen alle zaken nu onder de WAMCA?
‘Nee. Bij kartelschadezaken bijvoorbeeld stelt de Europese Commissie een kartel vast en vervolgens volgt een schadeclaim. Net als bij andere massaclaims dienen claimstichtingen een claim in met een zogeheten litigation funder, een financier. Ze gebruiken een model waarbij ze de vorderingen over laten dragen. Dan krijgen gedupeerden een percentage van de toegekende schadevergoeding als nabetaling.
Ook in andere zaken zie je nu claimstichtingen die een model van overdracht van vorderingen of vertegenwoordiging gebruiken in een procedure. Ze procederen heel nadrukkelijk niet als WAMCA-stichting. Dat komt omdat je als WAMCA-stichting aan allerlei eisen moet voldoen, onder andere wat betreft de financiering. Dat is dus een reden voor sommige stichtingen om geen WAMCA-procedure te voeren.’
Aan welke eisen moeten WAMCA-stichtingen voldoen?
‘Onder meer aan representativiteitseisen: je moet laten zien dat je een achterban hebt, dat je de groep benadeelden vertegenwoordigt. Voor de Consumentenbond zal dat bijvoorbeeld makkelijk zijn, omdat de Consumentenbond allerlei werkzaamheden doet op het gebied van consumentenbescherming. Het kan ook door te laten zien dat bijvoorbeeld 25% van de groep benadeelden zich bij jou heeft aangemeld als ondersteuners van de collectieve actie.
De zaak van The Privacy Collective tegen Salesforce en Oracle is een voorbeeld van hoe het niet goed kan gaan. Op hun website kon je een like geven voor de collectieve actie, ze hadden 75.000 likes. Daarmee dachten ze representatief te zijn voor de groep benadeelden. De rechtbank Amsterdam vond dat niet voldoende. Volgens de rechtbank was niet duidelijk wie er achter de likes zaten en wat het betekent als iemand een like geeft. De zaak ligt nu bij het hof Amsterdam.’
Zijn er ook financieringseisen?
‘Ja, een claimstichting moet voldoende gefinancierd zijn en de financier moet op voldoende afstand van de zaak staan. De stichting moet daarnaast een bestuur hebben met capabele mensen en er moet een Raad van Toezicht zijn. De stichting moet laten zien dat ze de collectieve actie kan voeren, dat ze daarmee ervaring heeft en de faciliteiten heeft om het te doen. En er moet een website worden opgericht.’
Hoe werken litigation funders?
‘Litigation funders stellen geld ter beschikking voor het voeren van procedures en bij succes krijgen ze een aandeel. In een zaak tegen Vattenfall, waarin ondernemers geld terugeisen voor te hoge nota’s, is de stichting heel open over wat de litigation funder krijgt, namelijk 8% tot 25% van de schadevergoeding. In de zaak tegen transportbedrijf Trafigura zou de financier drie tot vier keer het bedrag van de financiering krijgen bij succes. Dat is een hoog rendement. Funders zeggen: we financieren ook zaken die niet tot succes leiden, dus we hebben het geld nodig. Maar hoe het allemaal in zijn werk gaat is niet heel transparant.’
In wat voor soort zaken kan worden geprocedeerd volgens de WAMCA?
‘Er zijn vier categorieën zaken: zaken tegen grote internationale ondernemingen, zoals de zaken rond sjoemelsoftware tegen Volkswagen en Fiat, of de privacyzaak tegen TikTok, over het illegaal verzamelen van gebruikersgegevens. Er zijn zaken tegen de Nederlandse staat en ten derde zijn er zaken van clubs als Stichting Brein over de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. En dan zijn er nog zaken van vakbonden, vooral over het niet naleven van cao’s.’
Wat is het voordeel van Nederland vergeleken met andere landen voor de aanpak van massaclaims?
‘Nederland was voor de WAMCA al aantrekkelijk voor claimants. Bijvoorbeeld voor kartelschadezaken, daarvan zijn er heel veel in Nederland. Dat komt omdat wij een kwalitatief goede rechterlijke macht hebben en procederen in Nederland redelijk efficiënt is. De kosten zijn hier relatief laag, zeker in vergelijking met bijvoorbeeld Engeland en Duitsland. Nederland heeft relatief lage griffierechten. En een goede infrastructuur. Daar is de WAMCA nog bij gekomen.’
Daardoor komen dus meer class actions naar Nederland.
‘Inderdaad. De Brexit zou daarin ook een rol kunnen spelen. Een Nederlandse uitspraak kan in de Europese Unie ten uitvoer worden gelegd, voor Engelse uitspraken geldt dat niet. Sinds 1 januari 2020 zijn een kleine vijftig zaken ingeschreven in het register waarin je collectieve acties moet schrijven. Dat is twee tot drie keer zoveel als voorheen in dezelfde periode. Het zijn niet allemaal procedures voor een schadevergoeding, maar een flink aantal wel. Er is duidelijk belangstelling.’
Kunnen gedupeerden uit andere landen ook een beroep doen op uitspraken in Nederland?
‘In de bepalingen van de WAMCA staat dat een zaak een duidelijke band moet hebben met Nederland. Dat de gebeurtenis waarvoor schadevergoeding wordt gevraagd in Nederland heeft plaatsgevonden, of de gedaagde is gevestigd in Nederland. Voor Nederlandse benadeelden geldt een opt-out, dus ze moeten het zelf aangeven als ze niet mee willen doen. Voor buitenlandse benadeelden geldt een opt-in. Ze moeten zich echt aanmelden.’
Welke zaken springen er voor u uit?
‘De privacy gerelateerde vorderingen tegen TikTok en Salesforce. In de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) staat een bepaling over collectieve acties. Het heeft er alle schijn van dat de AVG zo’n collectieve actie tot schadevergoeding voor privacy-schendingen uitsluit. Ik denk dat dit uiteindelijk wel bij het Europese Hof voor Justitie in Luxemburg gaat uitkomen. Dat is interessant.’
Wat kan er nog beter geregeld worden?
‘Er is eigenlijk niks geregeld over hoe stichtingen de schade moeten afwikkelen. In de Trafigura-zaak in Engeland is een claimclub er met een deel van de betaalde schadevergoeding vandoor gegaan. En dichterbij huis kocht de directeur van de stichting Loterijverlies met geld van gedupeerden onder andere een huis voor zichzelf. Dat moet natuurlijk niet kunnen en zou beter geregeld moeten worden in de wet. Bijvoorbeeld in de vorm van een aparte stichting die op grond van de wet wordt opgericht, waar onafhankelijke bestuursleden in komen, en die als derdengeldenstichting de schadevergoeding uitbetaalt.‘
