Het verschoningsrecht houdt de gemoederen van strafrechtadvocaten al jaren flink bezig. Het zal de lezer van het Financieele Dagblad en De Jurist niet zijn ontgaan dat het strafrechtelijk onderzoek naar een bekende vermogensbeheerder het strijdtoneel is geworden om de naleving van dit fundamentele recht door het Openbaar Ministerie.
Het verschoningsrecht beschermt de vertrouwelijke communicatie tussen advocaat en cliënt en is wettelijk verankerd in artikel 218 Wetboek van Strafvordering (Sv). Het Openbaar Ministerie – of een onderzoeksteam – mag daarvan geen kennis nemen. En, niet onbelangrijk, de verschoningsgerechtigde zelf bepaalt of communicatie onder zijn verschoningsrecht valt, en of er wel of niet kennis van mag worden genomen door een derde.
Enkele jaren geleden trok het Openbaar Ministerie fel van leer in het publieke debat over het verschoningsrecht. De stelling van het Openbaar Ministerie was dat het verschoningsrecht ‘verouderd’ zou zijn. Het lag al sinds 1926 vast in het Wetboek van Strafvordering en het zou vooral de aanpak van fraude en criminaliteit frustreren. Hoewel het Wetboek van Strafvordering inderdaad aan modernisering toe is, een nieuw wetboek is aanstaande, is het huidige wetboek op bepaalde punten wel degelijk vernieuwd sinds 1926. Die tussentijdse modernisering in combinatie met de digitalisering maakt het nu veel gemakkelijker voor het Openbaar Ministerie om – ook heimelijk – ‘advocatenpost’ waar zij geen kennis van mogen nemen in handen te krijgen. Dat komt door de volgende ontwikkelingen.
In de kast
Als antwoord op de bekende IRT-affaire werden in het jaar 2000 via de wet BOB bijzondere opsporingsbevoegdheden opgenomen. Het gaat dan onder meer om wettelijke mogelijkheden voor infiltratie, observatie en stelselmatige inwinning van informatie. Deze opsporingsmiddelen brachten aanvankelijk nog niet zoveel verandering voor de bescherming van het verschoningsrecht. Bij een FIOD inval werden voornamelijk ordners met administratie en correspondentie aangetroffen: allemaal papier. In de regel was vertrouwelijke correspondentie met de advocaat – brieven die per post werden verzonden – verzameld in een afzonderlijke ordner. Die liet de FIOD in principe gewoon in de kast staan.
Maar de advocatenpost wordt tegenwoordig niet meer via PTT of een opvolger bezorgd. Die post wordt voornamelijk via de digitale weg verzonden en ontvangen in e-mailboxen.
Om te voorkomen dat de computers in beslag worden genomen, maakt de FIOD tijdens een doorzoeking vaak een ‘image’ van digitale bestanden op de computer. De op die computer opgeslagen digitale advocatenpost wordt dan dus meegekopieerd. Maar het kan ook op een manier waar de buitenwereld geen weet van heeft: er kunnen ook gegevens worden gevorderd bij degene die toegang heeft tot opgeslagen of vastgelegde gegevens: de e-mailprovider bijvoorbeeld. Die mag daarvan op zijn beurt geen melding maken bij de gebruiker van het e-mailaccount. Op deze manier krijgt het Openbaar Ministerie – anders dan in het geval van de papieren ordners met advocatenpost – vertrouwelijke informatie in handen.
Werkwijze
De wet is er overigens duidelijk over: materiaal dat ‘mededelingen behelzen gedaan door of aan ene persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen’ wordt vernietigd. Enkel met een machtiging van een rechter-commissaris is dat anders. Voor de situaties waarin verschoningsgerechtigd materiaal in inbeslaggenomen data zit, is in de praktijk een werkwijze ontstaan die het verschoningsrecht zou moeten waarborgen. De ‘geheimhoudersofficier’ en ‘geheimhoudersfunctionaris’ uit de gelederen van het Openbaar Ministerie toetsen verzamelde digitale data op de aanwezigheid van verschoningsgerechtigd materiaal.
Deze werkwijze vindt plaats onder protest van de advocatuur. Want hoe is het mogelijk dat wordt toegestaan dat deze toets wordt uitgevoerd door de collega’s van het opsporingsteam? Hoe kan deze werkwijze dan gecontroleerd worden? Moeten zij ‘op hun blauwe ogen’ geloofd worden? Los daarvan blijkt deze werkwijze zeker niet feilloos. In de praktijk wordt bij herhaling vertrouwelijke communicatie aangetroffen in de onderzoeksdossiers van de FIOD en het Openbaar Ministerie.
Niet-transparant
Deze ‘geheimhouders’ werkwijze van het Openbaar Ministerie is niet-transparant en niet controleerbaar. Het protest van de advocatuur hiertegen leek lange tijd tevergeefs, maar het tij lijkt te keren. Rondom het strafrechtelijk onderzoek naar de vermogensbeheerder is een kluwen van procedures ontstaan. Daarin heeft het advocatenteam van Stibbe weten bloot te leggen dat het onderzoeksteam daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van een veelheid aan advocatenpost.
Ondanks de waarborgen van de geheimhoudersfunctionarissen binnen de gelederen van het Openbaar Ministerie heeft dit kunnen gebeuren. Stibbe vordert nu in kort geding dat het Openbaar Ministerie deze werkwijze staakt. In aanloop naar die procedure zijn inmiddels stukken openbaar geworden, waaruit blijkt dat de handleiding voor de geheimhoudersfunctionarissen toestaat dat het onderzoeksteam kennis neemt van de inhoud van advocatenpost. Het kort geding dient op 22 februari a.s.
Door: Mariëlle Boezelman
