Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de verkoop van een perceel door de gemeente Montferland aan een private partij (projectontwikkelaar). Dit Didam-arrest – waarin werd bepaald dat een overheidslichaam bij de verkoop van een onroerende zaak ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak – houdt de gemoederen sindsdien behoorlijk bezig, met name in de vastgoedpraktijk.
Na verkoop van het perceel (met daarop het oude gemeentehuis) door de gemeente aan een projectontwikkelaar spande een franchiseonderneming die Albert Heijn-supermarkten exploiteert een kort geding aan. Zij had namelijk herhaaldelijk zonder succes aan de gemeente kenbaar gemaakt ook aanspraak te willen maken op de koop van het perceel.
In het kort geding werd gevorderd dat het de gemeente zou worden verboden om de gemeentehuislocatie te verkopen en leveren anders dan na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure. Zowel in eerste instantie als in hoger beroep werd geoordeeld dat een gemeente, als privaatrechtelijk handelende partij, niet verplicht is om gelegenheid tot mededinging te bieden bij uitgifte van een perceel. Daar liet de franchiseonderneming het niet bij zitten en zo kwam de kwestie bij de Hoge Raad voor te liggen.
Lijn van de Hoge Raad
De Hoge Raad komt tot een ander oordeel en stelt daarbij voorop dat de positie van een privaatrechtelijk handelend overheidslichaam verschilt van die van een private partij. Een overheidslichaam moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Dit volgt uit artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek, waarin is bepaald dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht.
Een van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het gelijkheidsbeginsel. Volgens de Hoge Raad brengt dit gelijkheidsbeginsel twee dingen met zich mee:
– Ten eerste moet een overheidslichaam bij de verkoop van een onroerende zaak ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar de onroerende zaak. Dat moet zowel als duidelijk is dat er meerdere gegadigden zijn, als wanneer dit redelijkerwijs te verwachten valt. Dit betekent concreet, zo verduidelijkt de Hoge Raad, dat het overheidslichaam criteria moet opstellen aan de hand waarvan een koper wordt geselecteerd. Die criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
– Ten tweede dient er een passende mate van openbaarheid te zijn om daadwerkelijk gelijke kansen voor (potentiële) gegadigden te creëren. Die openbaarheid ziet op (i) de onroerende zaak, (ii) de selectieprocedure, (iii) het tijdschema, en (iv) de toe te passen selectiecriteria. Dit vertaalt de Hoge Raad in een verplichting voor het overheidslichaam om deze informatie tijdig vóór de start van de selectieprocedure bekend te maken. Dat moet op zo’n manier gebeuren dat de potentiële gegadigden hier daadwerkelijk kennis van kunnen nemen.
Hoe verder: gevolgen voor de praktijk?
De Hoge Raad heeft de zaak voor verdere afhandeling verwezen naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Het Didam-arrest maakt ieder geval duidelijk dat indien een overheidslichaam een perceel wenst te verkopen, zij voortaan zal moeten beoordelen of er meerdere gegadigden kunnen zijn. Zo nodig moet aan alle (potentiële) gegadigden ruimte worden geboden om mee te dingen naar het perceel, onder meer door het openbaar maken van informatie over de beoogde verkoop. Naast deze transparantie, moet tijdens het verkoopproces de uiteindelijke koper worden geselecteerd op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria die het overheidslichaam vooraf moet opstellen.
Hoewel het Didam-arrest van de Hoge Raad de verkoop van een perceel betreft, zal het ook gevolgen hebben voor andere vormen van het beschikbaar stellen van onroerende zaken. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat overheidslichamen bij het aangaan en uitvoeren van ‘privaatrechtelijke overeenkomsten’ de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Die overweging impliceert dat bijvoorbeeld ook het aanbieden in erfpacht en/of het verhuren van percelen in overeenstemming moeten zijn met het gelijkheidsbeginsel. Daardoor zullen de mededingings- en transparantienorm naar verwachting ook die privaatrechtelijke handelingen van overheidslichamen raken. Het Didam-arrest lijkt in ieder geval de mogelijkheid van onderhandse uitgifte van percelen in belangrijke mate uit te sluiten.
Het maken van één-op-één afspraken tussen overheidslichamen en projectontwikkelaars over gronduitgifte zal met het Didam-arrest hoe dan ook moeilijker worden, aangezien een overheidslichaam steeds zal moeten beoordelen of er meerdere potentiële gegadigden kunnen zijn. In de casus van het Didam-arrest waren er daadwerkelijk twee concrete gegadigden, maar in veel gevallen zal dat niet zo zijn en kan de beoordeling of er dan alsnog rekening moet worden gehouden met potentiële andere gegadigden best nog ingewikkeld zijn.
Reikwijdte
Onduidelijk is ook wat het Didam-arrest betekent voor situaties waarin het initiatief voor een grondverkoop niet van de overheid komt, maar van een private partij. Dus: wat als een projectontwikkelaar een uitgewerkt plan voor een bepaald gemeentelijk perceel heeft en een gemeente benadert met het verzoek om dat project te faciliteren door de grond aan haar te verkopen? Wat is dan de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel?
Of een ander veel voorkomende situatie: een private partij heeft een bebouwd perceel in eigendom en wil een naburig perceel van de gemeente kopen om een uitbreiding van de bestaande bebouwing mogelijk te maken. In hoeverre moet in zo’n geval rekening worden gehouden met andere potentiële gegadigden?
Kortom: het Didam-arrest heeft potentieel verstrekkende gevolgen voor met name gemeentelijke grondpolitiek. Hoe verstrekkend deze gevolgen zijn is op basis van dit betrekkelijk beknopte arrest in veel opzichten nog niet duidelijk. Het heeft mede hierom nu al veel stof doen opwaaien en overheden en marktpartijen zullen in afwachting van verdere jurisprudentie hun weg daarin moeten gaan vinden.
Door: Guido Koop, Viviënne Versluis en Pimm Sünnen
