LEGALE ZAKEN

Zakelijk nieuws / Juridisch perspectief

Thema

Mededinging:

Q&A hoogleraar Kuypers: ‘De omvang van de opdracht voor Pels Rijcken kan een onsje minder’

Door jarenlang gesjoemel met geld door notaris Frank Oranje bij het advocatenkantoor Pels Rijcken, gaan er steeds meer stemmen op voor een zoektocht naar een nieuwe landsadvocaat. Dat ligt niet eenvoudig. ‘Voor dit volume is er geen kantoor in Nederland die dat zomaar aankan’, zegt Pieter Kuypers, hoogleraar aanbestedingsrecht in Nijmegen en advocaat bij AKD.

Waarom kiest de overheid al jarenlang voor een landsadvocaat van hetzelfde kantoor?

‘Los van dit incident, denk ik dat het systeem van een landsadvocaat een goed functionerend instituut is gebleken. Ook als je het vergelijkt met andere landen. Tegelijkertijd is het een oud instituut. De regels zijn inmiddels gewijzigd, maar er is een periode geweest – tussen de jaren negentig en 2016 – dat je de landsadvocatuur mijns inziens wél had moeten aanbesteden. Daar is over geklaagd bij de Europese Commissie, maar die hebben daar toen geen prioriteit aan willen geven.

In 2014 zijn er nieuwe regels gekomen die van kracht zijn vanaf 2016. Daarin is voorgeschreven dat advocatuurlijke diensten niet langer hoeven te worden aanbesteed. Althans, daar waar het gaat om juridische diensten die verband houden met de uitoefening van openbaar gezag én voor procedures, waaronder procesadvies. Ik heb weleens gehoord dat die uitzondering er vooral op verzoek van Nederland is ingefietst: ook de staat realiseerde zich destijds dat dit niet het rechte pad was. Op dit moment is de regel dat opdrachten aan de landsadvocaat niet hoeven te worden aanbesteed.’

Waarom is de zoektocht naar een landsadvocaat in die jaren nooit aanbesteed?

‘Ik denk dat de overheid tevreden is met het instituut landsadvocaat.’

Hoe doen andere landen om ons heen dat?

‘In België doen ze aan ‘pick-en-choose’. De keuze voor een advocaat bestaat daar vooral uit subjectieve elementen: de talengemeenschap waartoe je behoort, de politieke kleur die je hebt als advocaat of de banden die je persoonlijk hebt met kabinetten van ministers. Dat lijken mij geen geschikte criteria om te komen tot een goede advocaat. Ook in Frankrijk, Duitsland en Engeland hebben ze geen landsadvocaat.’

Wat vindt u daarvan?

‘Mijns inziens ben je als land meer gebaat bij continuïteit van advisering en koers.’

Is het wat u betreft tijd voor een nieuwe landsadvocaat?

‘Over de landsadvocaat, Reimer Veldhuis, zijn geen klachten: die heeft geen scheve schaats gereden. Voor de consistentie van advisering is het wel verstandig om één vertrouwenspersoon te hebben die de zaken overziet en weet wat er op de ministeries speelt.

Tegelijkertijd is wel de vraag of de ‘monopolie’ van de landsadvocaat zo groot moet zijn. De omvang van de opdracht voor Pels Rijcken kan wel een onsje minder. Laat de markt zijn werk doen. Niet alles is zó verbonden met de overheid en de uitoefening van het openbaar gezag, dat een opdracht hoe dan ook naar Pels Rijcken moet.’

Zijn er regels die voorschrijven dat het kantoor van de landsadvocaat – door de fraude – van stoel moet wisselen?

‘Er is voor de overheid geen verplichting om naar een ander advocatenkantoor uit te kijken. Ik denk dat Pels Rijcken momenteel hard werkt aan zogeheten ‘self-cleaning’: een concept dat afkomstig is uit het aanbestedingsrecht. Dat houdt in dat je je organisatie moet aanpassen, moet zorgen dat gemaakte fouten niet weer gebeuren en moet afrekenen met de daders. Ook moet je de schade vergoeden die de overheid heeft geleden door deze illegale onrechtmatige praktijken.’

De landsadvocatuur is momenteel niet aanbesteed. Wat heeft ‘self cleaning’ – juridisch gezien – dan voor zin?

‘Er zijn provincies, steden en dorpen die wél aanbesteden. In een aanbesteding van de stad Groningen zou Pels Rijcken dus uitgesloten kunnen worden omdat er ernstige beroepsfouten zijn begaan door het kantoor. Self-cleaning is in deze situatie vrijwillig naar de staat toe, maar onvrijwillig als je als kantoor wil blijven deelnemen aan overheidsaanbestedingen.’

Moet de functie van landsadvocaat volgens u worden aanbesteed?

‘Ik heb die roep gezien, maar vraag mij af wat dat oplevert. Ik heb gezien dat de omzet die gemoeid is met de landsadvocatuur van Pels Rijcken bestaat uit grote bedragen. Tegelijkertijd denk ik niet dat er voor dit volume aan zaken een kantoor is in Nederland die dat kan behappen. Wel zou je wellicht de landsadvocatuur in stukjes kunnen knippen – met clusters zoals bestuursrecht of omgevingsrecht – zoals allerlei provincies dat nu doen.’

Nederland krijgt weinig steun EU bij exportbeperking China

Ondanks verhitte pogingen van het kabinet krijgt Nederland weinig Europese steun bij de exportbeperking van chiptechnologie naar China. Eerder deze week kondigde het kabinet aan de export van bepaalde machines van chipmachinemaker ASML aan banden te willen leggen. Den Haag is hiermee Europees koploper, maar neemt hiermee ook een flink

Lees Verder >

WhatsApp informeert voortaan duidelijk over wijziging voorwaarden

WhatsApp gaat gebruikers van zijn berichtenapp voortaan duidelijk informeren over wijzigingen die het bedrijf doorvoert in zijn algemene voorwaarden. Dit is het resultaat van de gesprekken die de Europese consumententoezichthouders en de Europese Commissie, onder leiding van de Zweedse en de Ierse toezichthouder, met het bedrijf hebben gevoerd. Het bedrijf

Lees Verder >

Eerdere Berichten

Delen:

Twitter
LinkedIn
Email

Overzicht pagina:

Thema

Mededinging:

Hoge Raad over de verhouding tussen het uitzendbeding en het opzegverbod bij ziekte

In een recente procedure bij de Hoge Raad kwam de vraag aan de orde of een bepaling uit de  NBBU-cao voor Uitzendkrachten (hierna de CAO) rechtsgeldig was of dat deze in strijd was met het opzegverbod bij ziekte. In de betreffende bepaling was opgenomen dat in geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht, de uitzendovereenkomst met onmiddellijke ingang geacht zou zijn te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. Een fictief verzoek van de inlener dus.

In deze zaak stond een werknemer centraal die door een uitzendbureau ter beschikking werd gesteld aan een inlener. De werknemer raakte vervolgens bij de inlener als gevolg van een arbeidsongeval arbeidsongeschikt.

Op de uitzendovereenkomst was de CAO van toepassing verklaard, waarin nadere duiding werd gegeven aan het tussen de werknemer en het uitzendbureau overeengekomen uitzendbeding. Kort gezegd is een uitzendbeding een bepaling in de uitzendovereenkomst als gevolg waarvan de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door het uitzendbureau bij de inlener op verzoek van de inlener eindigt.

De CAO bepaalde het volgende: ‘De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten (…). In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.’

De werknemer vorderde in een procedure bij de Kantonrechter doorbetaling van loon en betaling van ziektegeld van de periode van de ziekmelding tot aan de periode waarop de werknemer als zzp’er is gaan werken. De kantonrechter wees deze vordering af met een verwijzing naar de hierboven genoemde CAO-bepaling.

Het Hof vernietigde in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter en oordeelde dat de CAO-bepaling in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte. Tegen het oordeel van het Hof heeft het uitzendbureau cassatie ingesteld en uiteindelijk weer ingetrokken. De Hoge Raad heeft echter in het belang van de rechtsontwikkeling en rechtseenheid aanleiding gezien om de rechtsvraag toch te beantwoorden.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat een uitzendbeding als gevolg waarvan de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, niet in strijd is met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht en het opzegverbod tijdens ziekte. Echter, het daaraan gekoppelde fictieve verzoek van de inlener tot beëindiging van de uitzendovereenkomst is niet rechtsgeldig. De Hoge Raad heeft dit oordeel onder andere gemotiveerd met de volgende argumenten.

Het opzegverbod bij ziekte staat volgens de Hoge Raad niet in de weg aan een beëindiging van de uitzendovereenkomst op basis van een uitzendbeding. Op basis van een uitzendbeding eindigt de uitzendovereenkomst van rechtswege en het opzegverbod tijdens ziekte is dan niet van toepassing.

De Hoge Raad heeft meer moeite met het gedeelte van de CAO-bepaling waarin de beëindiging van de uitzendovereenkomst wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid wordt gekoppeld aan een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. Volgens de Hoge Raad biedt de wettelijke regeling slechts ruimte om een uitzendbeding overeen te komen waarin het einde van de uitzendovereenkomst wordt gekoppeld aan een actief verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de inlener.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit vereiste in de wet is opgenomen om de rechtspositie van de uitzendkracht te beschermen. Het vereiste beperkt de mogelijkheden van het uitzendbureau om de uitzendovereenkomst steeds onmiddellijk te beëindigen door het einde van de uitzendovereenkomst te koppelen aan de beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener. Volgens de Hoge Raad gaat deze bescherming door de bewoording van de CAO-bepaling teniet vanwege het fictieve verzoek van de inlener dat volgt op de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Dit gedeelte van de CAO-bepaling is derhalve in strijd met de wet.

Conclusie

Het oordeel van de Hoge Raad laat zien dat een beëindiging van de uitzendovereenkomst van rechtswege als gevolg van ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht niet strijdig is met het opzegverbod tijdens ziekte. Wél is vereist dat de inlener een actief verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. In de onderhavige casus was er sprake van een fictief verzoek uitgewerkt in een CAO-bepaling, wat volgens de Hoge Raad afbreuk doet aan de rechtspositie van de uitzendkracht, en dus in strijd is met de wet.

Door: Jimmie de Kruijf

Eerdere Berichten

Delen:

Twitter
LinkedIn
Email

Overzicht pagina:

Privacy Cookies

Leuk dat u er bent. Nog even dit:

LEGALE ZAKEN maakt gebruik van cookies om het gebruik van de website te analyseren, om het mogelijk te maken content via social media te delen. Deze cookies worden ook geplaatst door derden. Wij gaan zorgvuldig met uw privégegevens om. Klik op ‘lees verder’ voor uitgebreide informatie.

Door deze melding weg te klikken of gebruik te blijven maken van deze site stemt u hiermee in. 

Privacy Cookies

Leuk dat u er bent. Nog even dit:

LEGALE ZAKEN maakt gebruik van cookies om het gebruik van de website te analyseren, om het mogelijk te maken content via social media te delen. Deze cookies worden ook geplaatst door derden. Wij gaan zorgvuldig met uw privégegevens om. Klik op ‘lees verder’ voor uitgebreide informatie.

Door deze melding weg te klikken of gebruik te blijven maken van deze site stemt u hiermee in.