Het Gerecht van de Europese Unie heeft het beroep van Canon – in een zaak waarin de Europese Commissie een boete van €28 mln heeft opgelegd omdat Canon bij de verwerving van Toshiba Medical Systems Corporation de regels voor concentratiecontrole niet heeft nageleefd – verworpen. Deel één van de in twee stappen uitgevoerde overname was ‘prematuur’, waardoor de aanmeldings- en de opschortingsverplichting zijn geschonden, stelt het Gerecht in navolging van de Europese Commissie.
In 2016 heeft Canon Inc. een Japanse multinational die gespecialiseerd is in de fabricage van beeldvormings- en optische producten, Toshiba Medical Systems Corporation (hierna: TMSC) overgenomen, een volle dochteronderneming van Toshiba Corporation. Deze overname is uitgevoerd in twee stappen, door middel van een ‘securitisatievehikel’ – MS Holding – dat speciaal voor dit doel is opgericht.
In een eerste stap heeft MS Holding op 17 maart 2016 een aantal stemgerechtigde aandelen in TMSC verworven voor ongeveer €800, terwijl Canon als tegenprestatie voor de betaling van de volledige overeengekomen overnameprijs voor TMSC (ongeveer €5 280 000 000) opties op alle overblijvende stemgerechtigde aandelen in TMSC heeft verkregen. Canon heeft tevens het enige niet-stemgerechtigde aandeel in TMSC verworven voor ongeveer €40 (hierna: ‘tussentijdse transactie’).
In een tweede stap heeft Canon op 19 december 2016, na van de Commissie goedkeuring voor de concentratie te hebben verkregen, haar opties uitgeoefend om de onderliggende stemgerechtigde aandelen in TMSC te verwerven, terwijl TMSC haar stemgerechtigde aandelen heeft verworven van MS Holding, alsook het niet-stemgerechtigde aandeel van verzoekster (hierna: ‘uiteindelijke transactie’). Met deze twee transacties is TMSC een volledige dochteronderneming van verzoekster geworden.
Prematuur
In een besluit van 27 juni heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster de aanmeldingsverplichting en de opschortingsverplichting – de transactie wordt uitgesteld tot het moment dat goedkeuring van de Commissie is gekregen – heeft geschonden, ‘aangezien zij de overname van TMSC prematuur heeft uitgevoerd’. Vandaar de boete van €28 mln.
Het gerecht steunt dit oordeel. Om te beginnen verwerpt het Gerecht het argument van Canon dat de tussentijdse transactie geen zeggenschap over TMSC is verkregen, en dat zij met die transactie de aanmeldings- en de opschortingsverplichting van de concentratieverordening dus niet heeft geschonden. ‘Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het Hof brengt het Gerecht dienaangaande in herinnering dat een concentratie tot stand wordt gebracht wanneer de partijen bij de concentratie transacties verrichten die bijdragen aan een blijvende wijziging in de zeggenschap in de doelonderneming. Bijgevolg valt iedere gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie binnen de werkingssfeer van de opschortingsverplichting, hetgeen beantwoordt aan het vereiste om een doeltreffende controle op concentraties te waarborgen’, schrijft het Gerecht.
Het Gerecht oordeelt dat de zeggenschap ofwel is verworven – zodra een entiteit beslissende invloed kan uitoefenen op de doelonderneming – ofwel niet is verworven. De door Canon veronderstelde ‘gedeeltelijke zeggenschap’ kan dus geen voorwaarde zijn voor een gedeeltelijke totstandbrenging van de concentratie. Het Gerecht herinnert er nogmaals aan dat ‘het toezicht door de Commissie slechts doelmatig kan zijn indien het vóór de – zelfs maar gedeeltelijke – totstandbrenging van de concentratie wordt uitgevoerd.’
Functioneel belang
Het Gerecht verwerpt ook het argument van Canon dat ‘de tussentijdse transactie niet van direct functioneel belang was voor de wijziging van de zeggenschap over TMSC’ en dus niet aan de wijziging in die zeggenschap heeft bijgedragen. ‘Het Gerecht oordeelt dat het zonder de door verzoekster voorgestelde, uit twee stappen bestaande transactie voor Toshiba onmogelijk zou zijn geweest om de zeggenschap over TMSC af te staan en de betaling voor deze laatste vóór eind maart 2016 definitief te innen.’
Bovendien was de tussentijdse transactie binnen het tweestappenplan een noodzakelijke stap om de zeggenschap over TMSC te wijzigen. ‘Dat plan was namelijk opgezet om ervoor te zorgen dat een tussenpersoon alle stemgerechtigde aandelen in TMSC kon kopen en dat Canon Toshiba de prijs voor TMSC definitief kon betalen met de grootst mogelijke zekerheid dat zij uiteindelijk de zeggenschap over deze laatste zou verwerven. Het Gerecht verwerpt het beroep in zijn geheel en verwijst verzoekster in de kosten.’
Canon heeft nog de mogelijkheid van hoger beroep bij het Hof van de Europese Unie.
