Veel ondernemers zullen het wel (her)kennen. De aangifte omzetbelasting wordt om diverse redenen niet of te laat ingediend, of het bedrag van de aangifte wordt niet of te laat betaald. In de regel volgt dan snel een verzuimboete. Een stok achter de deur om deze deadline de volgende keer niet te missen. Meestal is na het voldoen van die boete – er zal niet vaak bezwaar tegen worden gemaakt – de kous af. Maar niet altijd.
In sommige gevallen kiest het Openbaar Ministerie er voor om alsnog strafrechtelijk te vervolgen voor het opzettelijk niet of te laat indienen van de aangifte of het opzettelijk niet of te laat betalen ervan. De ondernemer krijgt dus eerst een verzuimboete uitgereikt en daarna krijgt hij ook nog eens een strafrechtelijke procedure voor z’n kiezen. Mag dat?
Voorop staat dat iemand niet twee keer mag worden gestraft voor hetzelfde feit. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan het ne bis in idem beginsel. In het fiscale straf- en boeterecht geldt daarnaast dat de autoriteiten een keuze moeten maken over de wijze waarop de belastingplichtige wordt bestraft. Er moet één weg worden gekozen, de strafrechtelijke of de bestuursrechtelijke: una via.
Als de laatste is ingezet met een bestuurlijke boete, kan voor hetzelfde feit niet ook een strafrechtelijke vervolging worden gestart. En dat geldt omgekeerd ook. De bescherming is er dus in een vroegtijdig stadium en hangt niet af van de vraag of in een van de procedures een onherroepelijke beslissing is genomen. De Belastingdienst en het Openbaar Ministerie zijn dus verplicht hierover afstemming met elkaar te zoeken.
Overigens biedt de wet wel een uitzondering. Als er al een boete is opgelegd, maar er zijn ‘nieuwe bezwaren’ die volgens het Openbaar Ministerie strafrechtelijke vervolging rechtvaardigen dan kan de officier van justitie toestemming vragen aan de rechter-commissaris om het onderzoek alsnog te starten.
Rechtspersoon
Maar wat als de verzuimboete voor het niet (tijdig) doen van aangifte omzetbelasting is opgelegd aan een rechtspersoon, en vervolgens de directeur-grootaandeelhouder (DGA) strafrechtelijk wordt vervolgd voor die feiten? Deze situatie doet zich in de praktijk veel voor. Soms is het Openbaar Ministerie zich in de strafrechtelijke procedure niet eens bewust van het feit dat reeds verzuimboetes zijn opgelegd. Een verzoek aan de rechter-commissaris om toch te mogen vervolgen ontbreekt dan dus ook.
Het Hof Den Bosch oordeelde in het arrest van 4 juni 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:2120) dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was in de vervolging van de DGA. Dit, omdat voor het niet (tijdig) doen van aangifte omzetbelasting reeds een verzuimboete was opgelegd aan de vennootschap en betrof ‘zonder enige twijfel’hetzelfde feit volgens het hof. Ook de verzuimboete wegens niet (volledige) betaling achtte het hof hetzelfde feit. Het niet voldoen van de belasting en het niet indienen van de aangifte omzetbelasting staan zodanig met elkaar in verband dat ‘met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen van de verdachte en met betrekking tot de wezenlijke samenhang in handelen en schuld’het om dezelfde feiten gaat.
Het OM ging tegen dit oordeel in cassatie, met succes. De Hoge Raad overweegt in het arrest van 15 maart 2022 (ECLI:NL:HR:2022:364) dat in deze zaak de verdachte als natuurlijk persoon in de hoedanigheid van feitelijk leidinggever vervolgd werd voor door de vennootschap gepleegde feiten. De eerdere verzuimboetes waren niet aan de natuurlijke persoon opgelegd, maar aan de vennootschap. Daarmee is volgens de Hoge Raad in beginsel geen sprake van ‘dezelfde persoon’.
Aard en ernst
De enkele omstandigheid dat de verdachte enig aandeelhouder was van de BV doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat er een verschil bestaat tussen de ‘aard en ernst”’van de feiten waarvoor een verzuimboete kan worden opgelegd en die waarvoor strafrechtelijk kan worden vervolgd. De Hoge Raad wijst onder meer op het opzetvereiste en de maximale gevangenisstraf die in de wet is vastgelegd.
Deur op een kier
Komen de procedures over dit onderwerp hiermee ten einde? Vermoedelijk niet. De Hoge Raad laat met termen als ‘in beginsel’ de deur op een kier voor situaties die toch een uitzondering opleveren. En voor ondernemers zal de rechtsbescherming kunstmatig aanvoelen als het bedrijf én de ondernemer persoonlijk via verschillende systemen bestraft kunnen worden voor iets wat in het normale spraakgebruik hetzelfde feit zou zijn. Zij zullen vast de proef op de som nemen en toch om een rechterlijk oordeel vragen.
De tijd zal het leren. Het loont in ieder geval de moeite om bij een fiscaal strafrechtelijk onderzoek na te gaan of voor dezelfde belastingaangiften ook reeds boetes zijn opgelegd.
Door: Mariëlle Boezelman
