De afgelopen jaren zien wij het aantal btw-gerelateerde fraudezaken en fiscale procedures toenemen. Het systeem rondom levering en verwerving van goederen over de Europese landsgrenzen is fraudegevoelig: he is gebaseerd op het principe dat het recht op aftrek van voorbelasting in lidstaat A is losgekoppeld van het recht op vrijstelling van btw, of nultarief, in lidstaat B.
Op de belastingdiensten van de individuele lidstaten ligt een zware druk om de misgelopen btw alsnog te innen en zo mogelijk fraudeurs te straffen. De kaders die uit deze rechtszaken zijn voortgevloeid zorgen bijna voor een risicoaansprakelijkheid op btw-heffing voor alle ondernemers in een keten van leveringen.
Dit leidt ertoe dat de btw op elke ondernemer in de keten van leveringen kan worden verhaald, zelfs als vaststaat dat de ondernemer in kwestie niet heeft gefraudeerd. Het hierna te bespreken vonnis maakt duidelijk dat de ondernemer dit niet zomaar over zijn kant hoeft laten gaan.
Op 26 april 2022 heeft de strafkamer van de rechtbank Amsterdam een uitgebreid vonnis gewezen, waarin het toetsingskader van btw-fraude uiteen wordt gezet en waarbij de rechtbank het door het Openbaar Ministerie gepresenteerde bewijs kritisch toetst. In deze zaak ging het om Nederlandse leveranciers van metaal aan afnemers in het Verenigd Koninkrijk, terwijl het vermoeden bestond dat de afnemers in het Verenigd Koninkrijk hebben gefraudeerd met de aldaar geldende omzetbelastingregelgeving. Tegen de verdachte werd vervolging ingesteld vanwege het doen van opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting, omdat de verkopen ten onrechte als intracommunautaire leveringen zijn aangemerkt met toepassing van het nultarief.
Keten
Als aan de wettelijke voorwaarden voor de toepassing van het nultarief is voldaan, kan het nultarief alleen geweigerd worden indien de betrokken ondernemer ten tijde van zijn leveringen aan een afnemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in een keten van leveringen. Om het nultarief op die grond te weigeren, is volgens de rechtbank Amsterdam vereist dat wordt vastgesteld:
- hoe de betreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
- in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en;
- op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.
De rechtbank oordeelt dat het een essentieel gegeven is dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan zijn verplichting om verschuldigde btw aan te geven, ofwel wél btw aangeeft maar vervolgens niet betaalt. Pas dan kan er aanleiding zijn om een ondernemer in de keten het nultarief te weigeren.
Vervolgens moet op basis van objectieve gegevens worden vastgesteld dat ook de belastingplichtige die niet zelf de btw-fraude pleegt, wist of had moeten weten dat hij – door zijn verkoop van goederen of diensten waarvoor aanspraak op het nultarief wordt gemaakt – deelnam aan een keten van transacties waarin, in een eerder of later stadium, btw fraude wordt gepleegd. Dit hangt volgens het Unierecht onder meer af van het antwoord op de vraag of de belastingplichtige voldoende zorgvuldig heeft gehandeld.
Bewijsdrempel
Naast de hiervoor geschetste fiscale kaders moet worden geconcludeerd dat het criterium van ‘wist of had moeten weten’ niet volledig aansluit bij de strafrechtelijke eis dat een belastingplichtige (voorwaardelijk) opzettelijk niet aan zijn btw-verplichtingen heeft voldaan. Kortom: de bewijsdrempel in een strafzaak over btw-fraude ligt (nog) hoger.
De rechtbank Amsterdam kijkt kritisch naar het gepresenteerde bewijs in relatie tot het hiervoor geschetste toetsingskader. Belangrijk is dat de informatie die is verkregen van de Belastingdienst uit het Verenigd Koninkrijk geen uitsluitsel geeft of er aldaar fraude is gepleegd door de afnemers. De btw mag dan wel niet betaald zijn, maar dat impliceert nog niet dat is gefraudeerd.
Bovendien is deze informatie achteraf verkregen, en kan niet worden vastgesteld dat de Nederlandse belastingplichtige deze kennis had op het moment van de leveringen. Een enkel whatsapp-bericht met de Britse ondernemer en een aantal zogenoemde kenmerken van btw-carrouselfraude (snelle wisseling van afnemers en leveranciers, afwijkend adres van aflevering, gebruik van tussenpersonen) zijn niet voldoende voor een veroordeling van de belastingplichtige.
Overlap
De rechtbank stelt terecht vast dat deze kenmerken algemeen van aard zijn en veel overlap vertonen. Zo zal elk bedrijf dat zich bezig houdt met internationale handel op een groot aantal kenmerken scoren, zonder dat daarmee sprake is van fraude in de keten. De ondernemer in deze strafzaak wordt dan ook volledig vrijgesproken.
Belangrijk om op te merken is dat de rechtbank in deze kwestie niet toekomt aan de hogere drempel die noodzakelijk is om tot een strafrechtelijke aansprakelijkheid te concluderen. De verweren omtrent (voorwaardelijk) opzet worden immers niet meer besproken. Enkel en alleen al aan de criteria die voor de fiscaalrechtelijke aansprakelijkheid gelden wordt niet voldaan.
Los van de conclusie dat justitie bij de aanpak van btw fraude dus niet te snel naar het strafrecht mag grijpen, wordt met deze casus ook duidelijk dat niet lichtvaardig tot fiscaalrechtelijke aansprakelijkheid voor btw-fraude elders in de keten kan worden overgegaan. Het loont de moeite om kritisch naar het gepresenteerde ‘bewijs’ in een btw-‘fraude’ zaak te kijken.
Door: Anke Feenstra
