COVID19 en dichte grenzen hebben er de afgelopen twee jaren voor gezorgd dat veel werknemers een stuwmeer aan niet-opgenomen vakantiedagen hebben opgebouwd. De recente conclusie van Procureur-Generaal De Bock (PG) is in dit kader interessant. Zij heeft een lezenswaardige conclusie geschreven over verval en verjaring van niet-genoten vakantiedagen.
De casus die eerder door het gerechtshof Den Haag beoordeeld moest worden, is als volgt. Het betreft een geschil tussen werkgever en werknemer over de uitbetaling van opgebouwde, niet-genoten wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Het recht op jaarlijkse vakantie omvat vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week, ook wel ‘wettelijke vakantiedagen’ genoemd. Alle vakantiedagen die dit aantal overstijgen, worden ‘bovenwettelijke vakantiedagen’ genoemd.
De werkgever in deze zaak stelt dat alle wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen zijn vervallen dan wel verjaard, en dat de werknemer dus geen aanspraak kan maken op vergoeding van haar niet-genoten vakantiedagen. De PG volgt de werkgever hier – in navolging van het gerechtshof – niet in.
Zorg- en informatieverplichting werkgever
De werkgever heeft volgens de PG een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting jegens de werknemer. Zo zorgt de werkgever ervoor dat de werknemer in staat is het recht op wettelijke vakantie – met behoud van loon – uit te oefenen. Dit houdt in dat de werkgever verplicht is de werknemer ‘concreet en in alle transparantie’ aan te sporen vakantiedagen op te nemen en de werknemer tijdig en op precieze wijze te informeren over de consequenties van niet-opgenomen vakantiedagen (verval).
Deze informatieverplichting behelst een actieve inspanningsverplichting. Dit houdt in dat de werkgever zijn werknemers minimaal eenmaal per jaar schriftelijk en individueel dient te informeren over niet-opgenomen vakantiedagen en over de daarvoor geldende verval- en verjaringstermijn. Als de werknemer zijn vakantiedagen niet opneemt terwijl werkgever wel aan al deze verplichtingen heeft voldaan, is verval van de openstaande vakantiedagen toegestaan.
Verval en verjaring van wettelijke vakantiedagen
De aanspraak op het wettelijk recht op vakantie vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verkregen. Behoudens deze vervaltermijn verjaart het recht op wettelijke én bovenwettelijke vakantiedagen vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin het recht is ontstaan. Het is inmiddels vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dat het recht op vakantie, naast dat het niet kan vervallen, ook niet kan verjaren indien de werkgever niet aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan.
In dit kader legt de PG de Europese rechtspraak en de Nederlandse wettelijke regeling naast elkaar met de vraag hoe deze zich tot elkaar verhouden. Zij volgt het hof dat de nationale regeling betreffende verjaring van wettelijke vakantiedagen buiten toepassing dient te worden gelaten indien de werkgever niet aan de op hem rustende stelplicht inzake zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan. Uit de stellingen van werkgever blijkt namelijk niet ‘hoe vaak, op welk moment en op welke wijze werkgever werknemer het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen.’
De PG onderschrijft bovendien het oordeel van het hof dat het Nederlandse wetsartikel niet in overeenstemming met de Arbeidstijdenrichtlijn en het Handvest kan worden uitgelegd. Reden is dat de verjaringstermijn ook geldt als de werknemer niet in staat is geweest de wettelijke vakantiedagen op te nemen indien een werkgever zijn zorg- en informatieverplichting heeft geschonden, of niet kan aantonen dat hij daaraan heeft voldaan.
Wat moeten werkgevers doen?
Als de Hoge Raad het advies van de PG volgt, zullen werkgevers er extra alert op moeten zijn dat zij een vergaande zorg- en informatieverplichting hebben dat hun werknemers daadwerkelijk hun wettelijk recht op vakantie uitoefenen. De werkgever dient hen daartoe actief te bewegen. Zo dient de werkgever haar werknemers minimaal eenmaal per jaar schriftelijk en individueel te informeren. In dit kader moet de werkgever actief haar administratie bijhouden en de werknemers geregeld een herinneringsmail sturen.
Daarnaast moet de werkgever de werknemers tijdig en concreet wijzen op de consequenties van het niet opnemen van wettelijke vakantiedagen. Indien een werkgever dit niet doet, zal zij niet aan haar inspanningsverplichting voldoen en moet zij mogelijk een stuwmeer aan wettelijke vakantiedagen uitbetalen.
Door: Jasper Hendriks en Hester Kok
