Het is les nummer één voor rechters in opleiding: wetten toetsen aan de grondwet is verboden terrein. Dat moet afgelopen zijn, zegt hoogleraar constitutioneel recht Aalt Willem Heringa in navolging van Henk Naves, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak. ‘Nederland is op dit moment één van de laatste landen waar nog een toetsingsverbod geldt. Dat is niet meer van deze tijd. Wetgever, geef die rechter een kans.’
Kunt u uitleggen wat het toetsingsverbod precies inhoudt?
‘In de grondwet staat dat wetten niet aan de grondwet mogen worden getoetst. Als een rechter vindt dat een wet ongrondwettig is, mag hij daar dus niets van vinden. De rechter mag wetgeving wel langs de lat van verdragen en het Europees recht leggen en zeggen: die wet deugt niet.’
Zijn er uitzonderingen op dat principe?
‘De rechter mag bij uitzondering wel aan algemene beginselen – zoals het evenredigheidsbeginsel – toetsen, want die staan niet in de grondwet. Dan moet de wetgever wel echt een fout gemaakt hebben, en niet nagedacht hebben over dat beginsel bij het maken van die wet.’
Waar komt het toetsingsverbod vandaan?
‘Dat principe is al heel oud en staat al sinds de vorige eeuw in onze grondwet. Het idee is dat wetgeving gemaakt wordt door ons allen. De gedachte is dus dat rechters niet mogen rommelen aan hetgeen dat democratisch tot stand is gekomen. Wat politiek is, is politiek. En de rechter is in die visie de mond van de wet.’
Hoe doen landen om ons heen dat?
‘In de Verenigde Staten mogen rechters wetten wél toetsen aan de grondwet. Daar is de gedachte dat de verschillende machten elkaar kunnen controleren. De redenering is als volgt: de grondwet is gemaakt door het volk. Dan zou het dus vreemd zijn dat een volksvertegenwoordiger ongedaan kan maken wat een volk zelf in de grondwet heeft neergelegd.
Ook in Frankrijk bestaat een grondwettelijke raad – le Conseil constitutionnel – die sinds zo’n tien jaar in aanhangige rechtsgedingen wetten aan de grondwet toetst. Ook Duitsland heeft een constitutioneel hof. Dat is anders dan onze Raad van State, want die adviezen hoeven door de wetgever niet te worden opgevolgd.’
U vindt dat rechters wel moeten kunnen toetsen aan de grondwet. Hoe ziet u dat voor zich?
‘Een tussenoplossing is dat de wetgever een oproep doet aan de rechterlijke macht om – als een wet niet deugt – dat, zonder rechtsgevolg, op te nemen in een vonnis’
‘Er zijn twee opties. Het toetsingsverbod kan uit de grondwet gehaald worden, maar dat zal heel lang gaan duren en is in het verleden ook niet gelukt. Een tussenoplossing is dat de wetgever een oproep doet aan de rechterlijke macht om – als een wet niet deugt – dat, zonder rechtsgevolg, op te nemen in een vonnis. Dan kan de rechter die uitspraak sturen aan het parlement, die daar dan opvolging aan kan geven. Dat gebeurt al in het Verenigd Koninkrijk. Daar wordt in 95 procent het advies van de rechter gevolgd. Dat is de beste optie, want dan heb je geen grondwetswijziging nodig en zal de politiek zien dat het echt wel mee valt. Dan is de koudwatervrees straks een beetje weg.’
Is dat al weleens gebeurd?
‘De Hoge Raad heeft in 1989 al één keer zo’n opmerking gemaakt in een uitspraak, en dat heeft toen ook gewerkt. Toch zijn rechters daar over het algemeen nog schuchter in. De rechter heeft daarin een duwtje nodig van de politiek.’
Veelgehoorde kritiek is dat rechters zich te veel op het terrein van de wetgever en de politiek gaan begeven. Wat vindt u daarvan?
‘Rechters zijn de afgelopen jaren niet actiever geworden. Het is wel zo dat steeds vaker maatregelen van de overheid aan de rechter worden voorgelegd. Dat is in de kern niet politiek, maar kan wel politieke impact hebben. Bij Urgenda verbood de rechter gewoon om dingen na te laten waarmee je schade aan individuen voorkomt. Als je belooft dat je minder CO2 gaat uitstoten, dan moet je dat ook doen. Dat is een juridische kwestie, en dat kon de rechter dus gewoon beoordelen.’
Wat moeten we volgens u doen met het toetsingsverbod?
‘Ik vind dat we het toetsingsverbod uit de grondwet moeten halen. Daarmee kun je wellicht ontsporingen voorkomen, zoals de Toeslagenaffaire. Ik zie daarin ook een mogelijkheid om ons vertrouwen in de democratie te versterken. Nederland is op dit moment één van de laatste landen waar nog een toetsingsverbod geldt. Dat is niet meer van deze tijd. Wetgever, geeft die rechter een kans en accepteer dat ook u fouten maakt waarbij het goed is dat de rechter die kan herstellen.’
