De Hoge Raad is verzocht een oordeel te geven over de vraag of het zogenaamde uitzendbeding, zoals dat is opgenomen in uitzend-cao’s, rechtsgeldig is als het gaat om de onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst bij ziekte of een arbeidsongeval van de uitzendkracht. De betreffende uitzendkracht was door een arbeidsongeval gewond geraakt en kon daardoor zijn werk niet meer verrichten. De uitzendovereenkomst werd daarop per direct beëindigd.
Een uitzendbeding heeft tot gevolg dat bij ziekte van de uitzendkracht, de uitzendovereenkomst eindigt. Bij ziekmelding van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht namelijk geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. De huidige uitzendcao’s (ABU-cao en NBBU-cao) bevatten een vergelijkbare bepaling.
De centrale vraag is of dit beding rechtsgeldig is, aangezien het beding het uitzendbureau de mogelijkheid geeft om in de uitzendovereenkomst schriftelijk te bepalen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van die derde ten einde komt.
Casus
In de casus die thans ter beoordeling bij de Hoge Raad voorligt, heeft een uitzendkracht deze van rechtswege beëindiging ter discussie gesteld. De betreffende uitzendkracht was door een arbeidsongeval gewond geraakt en kon daardoor zijn werk niet meer verrichten. De uitzendovereenkomst werd daarop per direct beëindigd. Met een beroep op het uitzendbeding in de NBBU-cao stopte het uitzendbureau daarop eveneens de loondoorbetaling. De uitzendkracht startte vervolgens een juridische procedure.
De zaak is uiteindelijk in hoger beroep door het Gerechtshof beoordeeld, waarbij het Gerechtshof van mening was dat het cao-uitzendbeding vernietigbaar is, omdat het sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 niet meer mogelijk is om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte.
Tegen dit oordeel is door het uitzendbureau cassatie ingesteld en de Hoge Raad heeft hier nu een juridisch oordeel over te vellen. In dat kader heeft de Advocaat-Generaal (AG) aan de Hoge Raad op 23 september 2022 een advies gegeven.
Advies AG
De AG is net als het uitzendbureau van mening dat het opzegverbod tijdens ziekte geen rol speelt omdat geen sprake is van opzegging, maar van een beëindiging van rechtswege. Immers regelt het uitzendbeding een onmiddellijke beëindiging van de uitzendovereenkomst, zonder dat hiervoor een rechtshandeling vereist is. Het opzegverbod zou zo niet geschonden worden.
Maar de AG is desalniettemin van mening dat het uitzendbeding bij ziekte niet geldig is, en voert daarvoor twee argumenten aan. Allereerst is de in het uitzendbeding opgenomen veronderstelling dat de inlener bij ziekmelding geacht wordt een beëindigingsverzoek te hebben gedaan, in strijd met de wet. Daarvoor is op grond van de wet vereist dat de inlener een verzoek doet tot beëindiging van de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht.
Daarnaast is de gekozen constructie – waarbij ziekmelding als het ware fungeert als een ontbindende voorwaarde waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt – niet toegestaan. Een dergelijke ontbindende voorwaarde is in strijd met het wettelijk ontslagstelsel, aldus de AG. Dat de uitzendkracht bij ziekmelding direct zijn of haar baan verliest, is in strijd met de rechtsbescherming die het wettelijke ontslagstelsel de zieke werknemer biedt. Het opnemen van een dergelijke ontbindende voorwaarde in de uitzendovereenkomst is volgens de AG dan ook in strijd met de wet.
Hoe verder?
De AG heeft de Hoge Raad geadviseerd om te oordelen dat de bepaling in uitzend-cao’s die een onmiddellijke beëindiging van de uitzending regelen in geval van ziekte of een arbeidsongeval niet rechtsgeldig is. De uitspraak staat gepland voor 17 maart 2023.
Anne-Marie van den Belt
