‘De rol van partijdige advocaat waarbij de belangen van de cliënt voorop staan is eenvoudigweg niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker.’ Ja!, dacht ik toen ik dat las in de recente uitspraak van de Amsterdamse tuchtrechter over dat omstreden fenomeen. Daar zijn we dus vanaf, hoopte ik. Maar helaas.
We hebben het over advocaten die in opdracht van een bedrijf een mogelijke misstand bij datzelfde bedrijf onderzoeken en daarvan een verslag maken, dat de klant bijvoorbeeld naar het OM of de AFM kan sturen: kijk, we hadden een probleem maar we hebben het allemaal netjes onafhankelijk laten uitzoeken, Pietje heeft het gedaan dus u kunt achter Pietje aan, met de groeten van de CEO.
De tuchtrechter leek met de geciteerde zin een einde aan die praktijk te maken – maar doet uiteindelijk maar een klein deel van dit soort opdrachten in de ban.
De zaak betrof de Nauta-advocaten die in opdracht van accountantskantoor Baker Tilly een rapport schreven over de gang van zaken rond de fiscale ‘Cyprus-route’ van hun cliënt Klawer. Het rapport vormde voor het OM de basis om vooral achter Klawer aan te gaan.
In dezelfde kwestie gaven de advocaten ook advies en rechtsbijstand aan Baker Tilly. Die combinatie, dus advocaat en onderzoeker in dezelfde kwestie, wijst de tuchtrechter expliciet af. Argument: ‘de rol van partijdige advocaat laat zich eenvoudigweg niet combineren met die van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die een bepaalde kwestie onafhankelijk, en dus met (neutraal)* oog voor alle betrokken belangen, in kaart moet brengen.’
Dat zou je veel ruimer kunnen uitleggen dan alleen toegespitst op de combinatie van onderzoeker en advocaat in dezelfde kwestie, maar de tuchtrechter zegt voorafgaand aan zijn inhoudelijke oordeel dat hij zich ‘in principe alleen richt’ op het dekenbezwaar en het feitencomplex in deze zaak. Gaat in de volgende zaak een advocaat-onderzoeker in een andere combi-rol onderuit, bijvoorbeeld de huisadvocaat?
Mis in de basis
De regels die de tuchtrechter in de uitspraak opsomt en waaraan elke onderzoeker zich zou moeten houden zijn op zichzelf prima: een onderzoeksprotocol volgen, hoor en wederhoor toepassen, alle relevante feiten benoemen en alles doen om misverstanden te voorkomen. Maar die kunnen niet oplossen wat er in de basis mis is met de ‘onafhankelijk advocaat-onderzoeker’: hij is een contradictio in terminis.
De kern van advocaat zijn is partijdigheid. Dat staat onafhankelijk onderzoek in de weg. Onderzoekswerk vergt andere kwaliteiten, die sommige advocaten overigens zeker ook bezitten. Denk aan de advocaten die als onderzoekers door de Ondernemingskamer worden ingeschakeld in enquêteprocedures.
Maar de verschillen met de ‘advocaat-onderzoeker’ waar wij het nu over hebben zijn enorm. OK-onderzoekers worden geselecteerd en benoemd door de Ondernemingskamer. Ze hebben geen cliënt-relatie met de onderneming. Ze leggen verantwoording af aan de rechter, niet aan het bedrijf in kwestie. Ze zijn wettelijk gevrijwaard van aansprakelijkheid, tenzij ze het heel bont maken. En dat is maar goed ook, want de druk die deze mensen ervaren van belanghebbenden die hun onderzoek in deze of gene richting willen buigen kan gigantisch zijn, zo blijkt wel uit de serie interviews met OK-functionarissen op deze website. Dat zal bij de onderzoeken waar wij het nu over hebben niet anders zijn.
Bij onderzoeken waar zoveel op het spel staat kun je geen grammetje partijdigheid gebruiken. Die partijdigheid kun je niet wegpoetsen, óók niet als je cliënt je formeel opdracht geeft zo neutraal mogelijk onderzoek te doen. Als het onderzoek vordert kan de cliënt dat heel anders gaan zien. En het is toch je cliënt, en je hoopt meer zaken van hem te krijgen, en je kantoor wil dat ook. Die druk kent een onderzoeksbureau veel minder, onderzoek doen is hun core business. Niet alle advocaten zullen tegen de druk bestand zijn. Die passen dan de paar zinnen waar de CEO niet blij mee was toch maar aan. Een enkeling vat de opdracht simpelweg partijdig op – zoals het geval lijkt in de tuchtzaak tegen advocaat Verbruggen die onderzoek deed voor Gerard Sanderink.
Gesloten deuren
Maar de grootste olifant in de kamer is het beroepsgeheim – een belangrijke reden waarom bedrijven advocaten zo graag als onderzoeker inzetten, hoor je vaak.
Een probleem dat in de Amsterdamse tuchtzaak waar we het hier over hebben, heel nadrukkelijk speelde. De zitting vond plaats achter gesloten deuren. Allerlei stukken konden niet in de uitspraak besproken worden vanwege de geheimhouding. En toch wijdt de tuchtrechter geen woord aan de ongerijmdheid dat over een ‘onafhankelijk onderzoek’ de sluier van het beroepsgeheim hangt. Het beroepsgeheim, dat bedoeld is om te zorgen dat iemand die in de juridische penarie zit vrijuit kan spreken tegen degene die hem uit die penarie moet trekken. Wat doet de verschoningsgerechtigde advocaat-onderzoeker? Uitzoeken hoe het zit, of cliënten redden?
Waar de cliënt, de deken en de tuchtrechter van de geheime stukken mogen kennisnemen, geldt dat niet voor de gewone sterveling, en zelfs niet voor de gewone rechter. Is het fair dat iemand met een ‘onafhankelijk onderzoek’ om de oren wordt geslagen als de betrokkene niet kan nagaan wat er wordt achtergehouden?
Zo’n onderzoek zou transparant moeten zijn, en gebaseerd op gelijke kansen voor iedereen die daarin onder de loep ligt. En in een rechtsstaat, met openbare rechtspraak als belangrijke component, zou deze constructie niet mogen leiden tot besloten zittingen en omfloerste rechterlijke uitspraken.
Toverformules
Tegen Follow the Money zei deken Henrichs in een reactie dat de advocaat bij onderzoek voor extern gebruik wel uitzonderingen zal maken op zijn geheimhoudingsplicht, ‘maar steeds in overleg met zijn cliënt’. Ja, dank je de koekoek.
Er zijn nu in korte tijd zoveel zaken geweest waarin het mis ging. In de zaak van The Voice vond zelfs het OM dat slachtoffers zich beter níet bij de door De Mol ingeschakelde advocaat-onderzoeker konden melden. En toverformules van tuchtrechters of advocatenorde lossen het niet op, want de ‘onafhankelijk advocaat-onderzoeker’ bestaat niet.
Maar in naam is hij er wel, dus blijven we er last van houden, tenzij de tuchtrechter in hoger beroep of bij een volgende zaak doorpakt.
* Waarom de tuchtrechter ‘neutraal’ tussen haakjes plaatst, wordt niet duidelijk. Is neutraliteit niet een wezenskenmerk van onafhankelijk onderzoek?
Klik hier voor de beslissing van de Amsterdamse Raad van Discipline
Lees ook: Flop: de advocaat-onderzoeker
